Rappelons que le recours en question, déjà vieux de 12 ans, a été institué par Keith Henderson, anciennement du Parti égalité, pour faire déclarer invalide la loi 99 — adoptée par l’Assemblée nationale en décembre 2000, en réaction à la loi fédérale sur la Clarté, elle-même adoptée en juin 2000 — à la suite de la décision de la Cour suprême sur le Renvoi relatif à la sécession du Québec de 1998.

Dans le fameux Renvoi de 1998, la Cour suprême écrivait que:

Un vote qui aboutirait à une majorité claire au Québec en faveur de la sécession, en réponse à une question claire, conférerait au projet de sécession une légitimité démocratique que tous les autres participants à la Confédération auraient l’obligation de reconnaître.

La Cour ajoutait toutefois que:

Le Québec ne pourrait, malgré un résultat référendaire clair, invoquer un droit à l’autodétermination pour dicter aux autres parties à la fédération les conditions d’un projet de sécession.

Mécontent de cette décision, et encore plus de la Loi fédérale qui entendait « donner effet à l’exigence de clarté formulée par la Cour suprême du Canada », le gouvernement québécois de l’époque, dirigé par Lucien Bouchard, avait fait adopter la loi 99 (à l’unanimité de l’Assemblée nationale) essentiellement pour envoyer paître Ottawa et la Cour suprême.

Sans surprise, la loi a rapidement été contestée par les fédéralistes les plus militants. Et depuis 12 ans maintenant, la cause traîne en Cour supérieure. En vertu de l’échéancier de la Cour, le gouvernement fédéral avait apparemment jusqu’à mercredi dernier pour intervenir dans le dossier — ce qu’il a choisi de faire à la dernière minute, probablement pour des raisons politiques.

Ignorant pour un instant les considérations politiques, j’ai posé quelques questions au professeur Stéphane Beaulac sur le fond de l’affaire.

Que pensez-vous de la constitutionnalité de la loi 99? Est-ce que la loi fédérale sur la Clarté aurait nécessairement prépondérance en cas d’incompatibilité entre les deux lois?

Avant même de parler de la loi sur la Clarté, je crois qu’il faut retourner au Renvoi sur la Sécession du Québec, qui disait essentiellement trois choses: (1) La question référendaire doit être claire, (2) La majorité doit être claire, et (3) En cas de majorité claire à une question claire, la sécession ne peut pas être unilatérale, mais elle doit au contraire être négociée avec le fédéral et les autres provinces, qui auraient alors l’obligation de discuter de bonne foi.

Or, qu’est-ce que dit la loi 99? Elle affirme essentiellement que la sécession du Québec peut se faire de manière unilatérale, que le fédéral n’a pas un mot à dire sur les modalités d’un référendum (incluant sur la clarté de la question), et qu’une majorité simple de 50 % + 1 est suffisante.

Donc, la loi 99 est assez clairement inconstitutionnelle?

Keith Henderson veut faire déclarer la loi invalide. Malgré les hauts cris qu’on a entendus à Québec cette semaine, le Procureur général du Canada est plus conciliant. Il propose plutôt une « interprétation atténuante », c’est-à-dire une interprétation de la loi 99 qui la rende compatible avec la jurisprudence de la Cour suprême et le droit fédéral. Sur la question de la majorité requise, par exemple, il me semble évident qu’en écrivant qu’il fallait « une majorité claire », la Cour suprême écartait une majorité simple de 50 % + 1.

Quelle serait cette « majorité claire », selon vous? Existe-t-il des standards internationaux pertinents?

Il y a quelques précédents. Une idée qui se dégage, entre autres, c’est celle d’exiger une majorité absolue des électeurs. Ainsi la règle demeure celle du 50 % + 1, mais elle se calcule sur la base de tous les électeurs inscrits, et non seulement sur ceux qui exercent leur droit de vote. Un référendum valide devrait donc recueillir un nombre de voix égal ou supérieur à 50 % + 1 de tous les électeurs inscrits. [Lors du référendum de 1995, dont le taux de participation a été de 93,52 %, le Oui a obtenu 49,42 % des voix exprimées, ce qui correspondait à 46,2 % de tous les électeurs inscrits.]

Lors du référendum de 2006 au Montenegro, on avait par ailleurs exigé une majorité de 55 %, et un taux de participation minimum de 50 %.

Oui. Mais il faut comprendre que, dans ce cas, il y a eu une négociation entre Edinbourgh et Westminster, et que cette négociation incluait aussi la question référendaire. Il y a eu du donnant-donnant. La commission électorale du Royaume-Uni a fait changer la question référendaire initiale pour une question plus simple et directe de six mots: Should Scotland be an independent country? (L’Écosse devrait-elle être un pays indépendant?) En échange, si on veut, Wesminster a accepté une majorité simple. Donc dans le cas de l’Écosse, on ne peut pas vraiment séparer l’aspect de la majorité requise de l’entente sur la question claire.

Bulletin de vote pour le référendum écossais, qui aura lieu en septembre 2014.